即时通讯记录认证规则体系考察：基于类型厘定的逻辑前提 | 陈浩

正如美国学者Oliver Wendell Holmes所言：知识精通从不应只达至扁平理解，而应是系统的[2]。针对即时通讯记录，世界各国虽大多已明确其证据地位，却尚未实现完整的类型解构，域内外认证的立法及研究走向差异显著。

（一）“地位合法化→类型初步分化”：我国即时通讯记录类型及认证规范演进

      在我国，即时通讯记录证据类型及认证规范研究正经历由“地位合法”向“类型初步分化”的立法演进，大致可分为两大阶段。

      第一阶段：1998-2015年，地位合法化时期。1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条较早确立了电子数据勘验规程。2005年《公安机关电子数据鉴定规则》则规范了电子数据的提取、固定、鉴定等程序。而后，2012-2014年三大诉讼法的修改确立了电子数据地位，2013年最高院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《刑诉解释》）第93条和2015年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉解释》）第116条则从司法解释层面明确了“网上聊天记录”的合法地位。

      第二阶段：2016年至今，类型初步分化时期。21世纪初，学界逐步探析该类证据的“相对独立属性”，进行并列、递进、对偶等证据结构分析，强调主体和辅助数据的二元结构。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第14条细化了其类型：由数据内容划分出“用户注册信息、身份认证信息、登录日志”等辅助通讯记录及 “通信记录”等主体通讯记录；由信源划分出多信源“通讯群组”记录和其他类型“即时通信”记录。2021年最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第27条秉持上述类型界分，类型研讨及立法规制延伸至刑事诉讼领域。

      从地位合法到类型探析是抽象思维转至形象思维的过程。我国即时通讯记录的类型探讨虽已启动，但仅关注“静态属性”和“片面属性”：（1）静态属性，即研究视角多集中在证据内涵、取证过程、保存规则领域，尚未全面针对收集、固定、勘验、鉴定、认证等动态化过程设置司法认定规则。2021年最高院《刑诉解释》第110-115条虽然强调法官需对数据介质扣押、完整性校验、原始存储介质移送等环节进行重点审查，但为法官提供的仅仅是保障证据完整、真实的“是否附有笔录”“格式是否注明清楚”等概括型、是非型的泛化审查指引，未针对即时通讯记录的特殊属性及证据类型进行细化。（2）片面属性，即立法与研究多侧重对文字类聊天记录的认证规制，尚未针对即时通讯记录中的表情符号、情态信息等设立完整的司法认定规则。

      目前，即时通讯记录未有类型细分及欠缺认证规则导致该类证据实质被降格化处理，其证据资格和证明力常被裁判者附设限制条件：首先，“不可作证据”说，通讯主体身份匿名且无法核实其来源者均被剥夺证据资格；其次，“不宜作证据”说，因其真实性认证困难且易被篡改，需附设特殊证据资格规则，例如必须经过公证才可作为证据、必须与其他证据印证才可作为证据等；最后，“不宜作直接证据”说，需设置特殊证明力规则，不能单独用来认定事实等[3]。因此，《证据规定》第14条仅框架式罗列了不同即时通讯记录的称谓，无法解决实务中法律未对法官的认证过程进行动态和完整关照等问题。

（二）“比照式认证→独立式认证”：国外即时通讯记录类型及认证规范流变

      国外即时通讯记录类型及认证规范研究多源自个案审理，长期遵循“比照模式”将其类比其他证据进行认证而不设差别规则。法官依赖没有固化成文规则的自由心证机制进行认证。但伴随网络语言和表情符号解读、隐私权保障边界确定、传闻证据规则适用等认证难题不断涌现，产生了“比照认证→独立认证”的研究流变。

      1.比照式认证。该观点认为即时通讯记录多为非正式通信，需排除不具法律意义的随意性谈话内容，但不提倡为其单设成文规则，因为网际即时通讯认证并非像其表面形式那样新奇。各国早期普遍拒绝确立即时通讯记录的独立认证规范[4]：希腊和德国将其比照手机短信等证据进行认证；在美国，联邦司法中心《复杂诉讼指南》指出法律人士对于即时通讯记录的偏爱并未使得构建特殊的认证规则具备说服性，实践中仍比照信件或短信进行认证；在加拿大，《统一电子证据法》强调除最佳证据、鉴证规则外，并不针对电子数据修改采信规则。“比照式认证”强调：科学技术必然不断更新，但证据问题不会，即时通讯记录在证据形式层面的差异可凭借法官的自由心证过程进行包容性认证，在先确立的证据规则已为解决即时通讯记录等新型问题提供了规则框架。

      2.独立式认证。伴随即时通讯记录数据传输结构的去中心化与通讯情境的复杂化，其借助网络语言、表情符号等实施的言说指涉越来越遭遇认定上的多义挑战。美国Byron Kish、印度Fardeen Haque等学者强调：即时通讯记录的特殊属性若未被足够关照，可能导致其认证具有无法克服的缺陷，并将导致未来更多的电子通讯新形式遭遇比照认定困境，确有必要“深化改革证据可接受性和解释性法律”[5]。“文本主义”解读难以准确还原该类证据的意思表示，“独立式认证”的讨论渐入学术视野，但国外研究基于个案的类型讨论更为多见，尚缺乏认证规则的系统研究。

      《希腊宪法》第19（3）条禁止使用侵犯隐私权、数据保护利益的证据，希腊在多个案件中表现出对内容公开披露、非公开披露型即时通讯记录的重点关注①。希腊Heraklion Jury Trial Court在审理Fa-cebook信使案时，当事人并无明确放弃隐私权的意思表示，对于是否可将发讯人向通讯相对方发布讯息的行为直接视为其放弃隐私权保护，法院陷入认定困局[6]。该案中证据的稀缺性不应成为突破隐私权法益保障的合理原因，且“唯一性证据”“无其他任何证据”等例外情形的规范认定问题亦未获妥善解决，这令该类证据的科学认定仍存隐患。

      在美国，华盛顿上诉法院凭借State v. Hinton等案表达出对身份不可鉴真型即时通讯记录的特殊关照[7]。当通讯对方为无法核实之匿名主体时{2}，美国通说认为：发讯人对终端、系统中的即时通讯记录并无合理的隐私期待。因为发讯人将意思表示录入对话框时，理应认识到通讯内容在传输和到达后存在不知道“谁在看”的风险。此时，即时通讯记录被当事人使用或被法院令状搜查并不违反美国宪法第四修正案的隐私权保护规则。这一原理被称为“第三方原则”，其较好界定了身份不可鉴真通讯中隐私权保护的边界，但实名通讯中即时通讯记录能否适用该原则以及何时应被判定为传闻证据等问题依然缺乏统一认识。

      自2017年国会恐怖袭击案中的凶犯通过W-hatsApp联络实施暴力犯罪起，英国开始重视信源、信道、信宿三环节中主辅即时通讯记录的类型划分及隐私权保护例外等问题。为整治利用即时通讯联络的恐怖活动，对终端讯息设置事后可查机制、对信道讯息设置事中监督机制的需求高涨，但由于政府监控与被监控者隐私权益存在矛盾、隐私权保障例外尚未清晰等原因，如何规范主辅即时通讯记录仍未有定论。在发讯人明确表达“不要告知其他人”的前提下，即时通讯记录在何种条件下符合隐私权保障例外并可作为合法证据，尚未有除“第三方原则”之外更细化的规制。上述分类外的其他类型研究匮乏，即时通讯中符号表意、语言失范等现象持续发生，这些因素既妨碍法官准确认定事实，又会导致通讯参与人希望通过非规范性的言语表达以逃避法律责任。

      综上，国外即时通讯记录类型及认证规范研究属“实践推动模式”，大多是通过归纳逻辑进行的由“特殊至一般”的研讨，因此未尽体系化是其研究的必然结果。国内外研究未尽细化，其实质均源自学界尚未真正突破即时通讯记录概念层面的“单一表象”以深入认知证据的内部结构。换以演绎思维、脱离个案窠穴，才能真正帮助即时通讯记录类型及认证研究迈入更具理性的司法标准化时代。

本文以法学、通讯学、语言学等为视角，依据主体、语境、语言、保存方式四要素实施类型探究。其中，主体、语境、语言对应的是言语交际学中的通讯三元素[8]，保存方式要素则是从证据存储和收集角度实施的类型划分。由此，该四要素已基本对应证据的来源、生成、形式、保存等法官认证时需考量的重点问题。

（一）基于主体元素的划分：身份可鉴真型即时通讯记录与身份不可鉴真型即时通讯记录

      即时通讯记录可鉴真和不可鉴真是按通讯主体身份是否具有确定性实施的分类。匿名表达因与人的自我保护需求相吻合，所以成为虚拟空间的主流表达机制。网络案件中，身份“去识别化”极大加剧了事实还原难度。根据通讯完成后在诉讼中能否确认真实主体，可将即时通讯记录作身份可鉴真、身份不可鉴真的二元划分：前者是指注册人本人使用实名账号，或虽使用匿名、他人账号但事后能够确认通讯主体真实身份的即时通讯记录；后者则是指无法确认发送者真实身份的即时通讯记录。因参与即时通讯人员的数量大多不设上限，因此还会产生“全部身份可鉴真”和“部分身份可鉴真”等更细致分类。

      根据美国《联邦证据规则》第901条，证据鉴真是判断其可采性的先决条件，主体身份鉴真是完成“该证据即主张者所声称之证据”证明的前提，涉及证据来源等程序问题，只有言词证据陈述主体被先行确定，才具备要求其到庭并完成交叉质询的基础。身份鉴真失败将造成证据信息缺失，因此，美国第九巡回上诉法院在United States v. Glassdoor案中试图通过强制服务商提供匿名主体真实身份的方式补足裁判所需证据信息[9]。在ChatGPT崛起后，高级智能的“人机对话”以自然语言为交互方式，哪些记录源于身份可查证的真实自然人更是需先行查实的问题。故此，主体身份鉴真的方法和标准就变得尤为重要。

      事前实名注册、事中实名认证、事后实名验证3种方法何者足以鉴真主体身份是易生争议的问题。其一，事前实名注册并不必然导致身份可鉴真，实名注册是使用真实姓名注册或同步上传身份证等完成认证的注册方式，但有证据证明他人通过账号免登录、盗用等行为进行通讯而无法核实主体真实身份者仍属身份不可鉴真型。其二，事中实名认证亦不必然导致身份可鉴真，实名认证通常是在注册后借由通讯账号与手机号、银行卡关联，由服务商系统实施的认证，该机器认证不具备实时核实自然人与虚拟账号唯一对应关系的功能。其三，即时通讯结束后的事后实名验证具有较高难度，但诉讼中仍可通过自认或以证人证言、视听资料、使用痕迹电子数据等证据去证明；司法实践层面，在福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民终字第3621号的民事判决中，法官综合使用证人证言及合理推定等方式完成了主体身份的事后验证[10]。比较上述三者，即时通讯记录身份鉴真不可等同于实名注册的“表面验证”、实名认证的“初步验证”[4]，而应由法官在诉讼双方证据经过抗辩和反驳的前提下完成更严谨的事后鉴真、终局验证。

（二）基于语境元素的划分：公开披露型即时通讯记录与非公开披露型即时通讯记录

      语境是指语言生成时的内外部环境。语境对言词证据的真实性影响较大，公开、非公开语境中蕴含的隐私权保障需求差别悬殊。根据即时通讯记录在生成时是否允许通讯外的第三人知晓内容，可将其划分为公开披露型和非公开披露型。前者，即在通讯产生时便明示或默示允许第三人知晓其意思表示，例如视频直播弹幕等；后者，即在通讯产生时不允许第三人知晓其意思表示，例如设置对外不可见的私信等。即时通讯记录生成后，仍会发生公开→非公开、非公开→公开的转化，但因意思表示的真实性形成后并不会基于后续公开与否再生变化，因此，即时通讯记录公开披露的定性更应以证据生成这一时间点进行判断。

      公开与非公开语境的差异主要对通讯主体陈述产生两方面影响：第一，语境影响语言内容的真实性。意思表示的真实程度与其所处语言交际环境相关，通讯主体身处公开、非公开环境时的意思表示可能截然相反。公开语境可能降低意思表示真实性，身份暴露使通讯主体不愿将其真实想法及事实真相在网络空间公开，但这也存例外，例如实名网络投诉反而可能提升意思表示真实性。因此，语境差异虽制约意思表示的真实度，但其关联性并不是绝对固定的，需法官综合全案认定。第二，语境差异造成隐私保障的必要程度不同。在“信源-信道-信宿”的通讯架构中，信道中的即时通讯记录均通过数据加密方式传输，属非公开披露型，具有隐私权保障的特殊必要性；信源、信宿处的即时通讯记录应有公开披露与非公开披露的界分：公开披露型属当事人自愿将讯息披露，发讯人不再享有对该信息的合理隐私期待，故无探讨隐私权保障的必要；在非公开披露型即时通讯记录领域，应有对隐私权保障之原则与例外进行详细规制的必要。

      非公开和公开语境分别代表着私密社交与公开社交两个时代，即时通讯最初显属狭义“私聊通讯”，但随着群组、直播等新型技术出现，公开披露型即时通讯记录快速增加。相较于直播，即时通讯记录显属公开语境，群组即时通讯（群聊）记录究竟属于公开还是非公开披露型，经常使法官遭遇认定困境。对此，中外判例倾向认为无论是相对封闭群组还是完全开放群组，两者的开放性皆强于私密性，其公共空间属性在最高院指导案例（2018）京03民终725号及（2021）粤01民终4096号判决书中获得认可。在群组这种公共小范围网络活动中，通讯主体的发言极可能被他人复制、传播，对此通讯主体无法“设防”、无从“阻截”。因此，在2021年美国第一巡回上诉法院Doe v. Hopkinton Public Schools案中，虽未有证据证明学生Doe和 Bloggs等建立S-napchat群组意在公开或积极对外披露群组聊天内容，但其对被侵权人外貌、声音和身体的贬低与评论仍被判定为公共空间网络欺凌[11]。

（三）基于语言元素的划分：文字符号型即时通讯记录与非文字符号型即时通讯记录

      根据使用语素的差异，可将即时通讯记录划分为文字符号型与非文字符号型。前者使用汉字、字母等文字符号完成意思表达，后者则使用颜表情、音视频等元素。文字是可阅读、可书写的成熟音义体，具有精准传达意思表示的优势，使用传统文字交流更易被法官准确辨识。而使用新型网络语言、非文字符号交流虽趣味性更强，但更易形成模糊意思表示：一方面，网络语言涵义出现“包容性”扩张趋势[12]，虚拟空间中网络语言的能指与所指对应关系因歪解、隐喻、借代等复杂的异化使用而不再稳固，对文字的直接解读未必能反映发讯人的真实意思表示，例如“亲”既可表示传统语言“亲切”，也可表示网络语言中的昵称；另一方面，即时通讯大量使用非文字符号表达意思，如标点组合、动图穿插、网络表情等，将会产生“无解”或“多义”现象。

      结合语言学实施证据形式分析，根据承载的信息量和证据形态不同，可作二元分类：（1）微笑表情、颜文字、绘文字等“颜表情”符号。该3类符号是通过ASCII、Unicode等编码及Emoji符号模拟表情的图符[13]，其承载的信息多因模拟人脸表情而受限，涵义辨识时更需结合上下文语境及发讯者个人使用习惯。（2）运用其他辅助语言（Auxiliary Langu-age）表意。辅助语言使用颜表情之外更为多样的非文字符号，静态、动态格式兼具，不限于描绘人的表情，而是可选择与文字结合、可根据用户意愿自由创作，比前述编码及静态符号的意思表达能力更强，终端显示时不会像前述符号那样对操作系统、软件版本、符号数据库等有过强依赖性。故此，其更接近于一种辅助作用的“语言”，但因欠缺科学语法，辅助语言大多不能独立使用。

      不同于电子合同等电子数据，即时通讯记录的理解更依赖“启始句+回复句”不断循环构成的语篇整体。原因在于其会话中的证据信息多呈现“长距离语义关系”，再加之大量使用新型符号等导致证据信息分散，致使法官单独认定语句、词汇、语素时多出现解读出的“表达意义”不准确。网络语言及非文字符号的使用与法官准确认定事实存在冲突，尤其在认定侮辱、诽谤行为及其危害程度等事实时更需科学认证。若未重视即时通讯语言的特性，法官很可能会错误界定出发讯人的“主观恶性”而实施“道德审判”，抑或因无法在文本表达之外准确解读语言的真实涵义而令违法者长期游离于法律责任之外[14]。对此，最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》强调，需重点结合“网络空间、网络行为特性”等方面综合、全面、准确认定事实。

（四）基于保存方式因素的划分：收讯后保存型即时通讯记录与收讯后非保存型即时通讯记录

      证据是否保存及保存的具体形式关联证据的收集难度。基于“隐私保障”“服务器最优利用”等考量，即时通讯记录可分为收讯后保存型、收讯后非保存型：前者即在终端呈现通讯内容后仍被终端或服务商系统同步保存的主体即时通讯记录；后者即基于用户选择或软件设置，在终端呈现通讯内容后，终端和系统删除主体即时通讯数据之后的通讯记录。该类型划分通常仅对应主体即时通讯记录，因为收讯主要是受讯人在终端浏览、阅读、保留对方“意思表示”的行为，辅助即时通讯记录作为描述性数据通常皆由系统自动保存。

      主体即时通讯记录是否被保存通常取决于用户选择、软件功能设置两大要素：其一，通讯记录内容的保存与否主要由通讯主体结合隐私、商业秘密保护等因素自由决断；其二，通讯记录内容的保存与否还取决于软件设置，从保障传输效率及安全等角度考虑，绝大多数不限时长的音视频聊天、直播弹幕等均默认不在终端和服务商处保存，除此之外，软件还可为用户提供可选的“通讯记录生命周期”，限制通讯内容的存留时间以同时实现“网络分享+信息安全”。

      收讯后保存型通讯记录因存储主体的通讯数据，通常可更全面地证明用户的意思表示；而收讯后非保存型通讯记录因仅保存辅助通讯记录，通常已无法证明案件主要事实，而仅能证明特定时间、特定时长等辅助事实。这种证据信息的衰减或消灭导致收讯后非保存型即时通讯在毒品、暴力等犯罪领域中的使用率畸高。犯罪嫌疑人大量利用内容非保存技术及暗语代号实施密聊，故意使侦查机关难以发现、收集、固定证据，以便自身逃脱法律惩处，违法行为的信息化、隐蔽化亟待相应认证规则的规制。

按照美国学者Meyrowitz提出的“新媒介-新场景-新行为”社会行为模型[15]，当新媒介造就新场景和新行为时，国家即需制定新型法律。即时通讯创造了“去中心化”的数字新媒介、“启始句-回复句”穿插交互的对话新场景及夸张戏谑、符号表意等多种语用特色交融的新型通讯行为，该类现象连同主体鉴真难、阅后即焚等属性加剧了意思表达与客观事实的“偏离距离”，因而需在类型检视基础上完善认证规则立法，推进该类证据由“形式入法”到“实质入法”。认证规则体系化是特殊性规则与普适性规则共同作用的结果，下文将探析各类即时通讯记录的特殊属性并对应构建认证规则，初步构设出即时通讯记录司法认定的“专属规则”体系。实践中，法官还需结合证据可采性与可信性的“共通规则”进行综合认证。

（一）基于身份可鉴真与不可鉴真的分类，设置“即时通讯记录可靠性认定”规则

      主体身份是否可鉴真主要影响即时通讯记录作为言词证据时的法官认证，匿名表达长期因主体来源不明遭遇可靠性认证困境。科学证据诞生后，学界研讨曾一度指向证据可靠性与真实性之间的关系，存在“并置说”“隶属说”等[16]。可靠性贯穿于可采性和可信性认证两个过程，包括形式可靠性与内容可靠性，前者是即时通讯记录作为数据的可靠性，后者则是即时通讯记录的意思表示是否反映客观案情的可靠性。可靠性与真实性不完全相同，通讯主体使用讽喻性的网络语言阐述意思表示的行为虽为真实，但并不可靠。原因在于即时通讯的可靠性更强调数据的完整、准确，法官需结合社会科学与自然科学等知识进行综合认定，而即时通讯的真实性则主要强调数据的未经修改，使用自然科学的技术原理即可认定。因此，参考“并置说”观点，可靠性在某种程度上可谓即时通讯记录证据真实性、关联性、合法性之外的第四属性。主体身份鉴真归属内容可靠性维度，言词证据主体明晰后才能通知陈述人到庭，并要求其接受询问以确定即时通讯内容是否完整、准确。

      1.构建原则规范：身份不可鉴真型即时通讯记录作为言词证据一般应受传闻证据规则约束而被排除证据资格。

      法官验证证据内容可靠性时采“印证验证”，包括内部印证和外部印证：前者是法官对证据内容与出证主体的当庭陈述进行印证判断，后者是法官对证据内容与其他主体的当庭陈述及其他证据进行印证判断。针对身份不可鉴真型即时通讯记录，一般难以要求通讯用户当庭陈述以对涉案即时通讯记录意思表示的可靠性实施内部印证，也无法通过法官询问和当事人质询等对陈述者的感知、记忆、陈述实施庭上核实，因此，亦无施以外部印证的必要③。传闻证据主要包括陈述行为未能在庭内实施、陈述行为虽在庭内实施但陈述内容源于庭外他人叙述两类。身份不可鉴真型即时通讯记录多属传闻证据的第一种类型，即陈述人本人未经法庭宣誓而仅在即时通讯对话框内作庭外陈述。此外，也应注意传闻证据第二种类型，即应禁止其他到庭人通过转述即时通讯对话内容而令“不可鉴真的他人叙述”获得法官认证。

      2.建构例外规范：特殊情况下，身份不可鉴真、身份可鉴真型即时通讯记录的可靠性无差别。

      随着时代发展，即时通讯结束了纯粹的“键谈社交”时期，其成为网络生活平台后，用户传输的文件、照片、视频等在诉讼中越来越多被作为非言词证据使用。这时，只需技术鉴定证据未经修改，身份不可鉴真属性并不影响其作为数据的形式可靠性和作为证据的内容可靠性。与前南国际刑事法庭适用《公民权利和政治权利国际公约》的“权利克减原则”相一致，法官在特殊情况下采信匿名证言并不侵犯被告人的公正审判权[17]。故在非言词证据等特殊情况下，主体身份不可鉴真并不损害利用该类证据证明待证事实时的程序正义。

（二）根据内容披露与非披露的分类，完善“即时通讯记录隐私权保护”规则

      《世界人权宣言》倡导“私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉”，但网络通讯的隐私权保障并非绝对。各国通常借“同意说”“综合特殊情况考虑说”“合理隐私期待说”等界定隐私权保障边界[18]。美国认可用户点击屏幕上的同意按钮即为赋予政府实施匿名监听之权力，采“同意说”。我国2022年修正后的《民诉解释》第106条规定通过严重侵犯他人合法权益取得的证据乃非法证据，采“综合特殊情况考虑说”。在目前内容非披露为主流的即时通讯领域，“同意说”操作性不强，难以精确判断虚拟账号背后何真实主体对何时间段的通讯实施了同意行为；“综合特殊情况考虑说”又因过多牵涉法官的自由心证而导致认证结果差异较大。故此，通过明确“合理隐私期待说”中的“合理期待”，结合类型分析对“第三方原则”进行调整和细化是较可行方案。

      1.针对内容披露型即时通讯记录，通讯主体受限于“第三方原则”，通常不具有对隐私权保障的合理期待。

      第三方原则由美国1976年的United States v. Miller案确立。该原则要求一旦当事人将个人信息或通讯内容自愿披露给通讯外的第三方，则不再享有合理隐私期待。内容披露型即时通讯记录在生成时即属明示或默认“可共享浏览”，因此，任何主体均属可合法使用的第三方。但需注意证据生成后的披露属性转换问题：（1）“披露→非披露”的转换，即在生成环节曾允许公开，诉讼时当事人将即时通讯记录状态更改为不公开，此种情况并不影响“自愿披露给第三方”历史行为的存在，在公开期间获取证据的第三人仍可合法使用记录；（2）“非披露→披露”的转换，即通讯主体在证据生成后因多种目的决定改变通讯记录属性为公开，此时，通讯主体同样不再享有隐私权保护利益。但法官需核实此时作出公开披露决定的真实主体是否为原初通讯主体、属单方还是全部主体允许等，为此需确立以下原则：未明确自愿披露个人信息或通讯内容的主体不因其他人员自愿披露行为而令其一并丧失对其所发送即时通讯记录的合理隐私保障利益。

      2.构建内容非披露型即时通讯记录隐私保护规则体系，明确原则与例外规范。

      内容非披露型即时通讯记录原则上皆具隐私权保护的必要性，但应注意分析证据使用主体，明确隐私保障的例外条件：（1）通讯主体有权在解决双方争议时使用其与对方的即时通讯记录，根据告知同意原则，发讯人自愿发送讯息的行为使其丧失了禁止对方合理使用的资格；（2）通讯外的他人使用内容非披露型即时通讯记录时：若通讯主体在通讯时并不知晓对方真实身份，自愿向不认识的人透露意思表示的行为使其丧失对隐私权保障的期望，即使发讯者曾宣告“不想让其他人知道”，此时，其应具有该意思表示可能被任何其他人掌握的理性预见；若即时通讯进行时真实身份互为知晓，他人未经同意而获得该内容非披露型通讯记录的行为则可被判定为侵犯隐私权，因为此时通讯内容的周知范围被默认为通讯参与人之间，通讯主体并未明示或默示同意向第三人披露。但亦有设置特殊情况下“适度让渡隐私权”例外之必要：其一，刑事诉讼中侦查机关可以公共利益保护为限获取个人即时通讯记录；其二，群组即时通讯构成“类公共空间”，在群聊中发言时，即便群成员身份皆属周知也无法期望“公开发言”和“禁止传播”同步实现，苛求在类公共空间中保障隐私本身即存在逻辑悖论，此时，他人未获许可而获取的群组即时通讯记录更宜适用《民诉解释》第106条，按照“非严重侵害他人合法权益”等情形由法官综合全案决定证据可采性。前述例外是采用必要原则对“合理隐私期待”边界进行的修正[19]。

（三）根据文字符号型、非文字符号型的分类，设置“分类规制及专家语义解读”规则

      1.从功能的角度，将非文字符号即时通讯记录划分为独立陈述型、感情表达型、感情表达+附带陈述型，分类规制。（1）独立陈述型，是指通过将文字变体融入网络表情或将非文字符号重新组合成文字等途径实现表意的非文字符号，如OK变体图等。此时，法官可比照文字的表意并通过证据印证规则加以认定。（2）感情表达型，多为纯粹的表情符号形态，如单独的微笑表情，通常不构成可认证的独立陈述。法官在审查时应直接进入关联性分析，原则上其因不含精确陈述内容而不具可采性，除非可与上下文关联且“被确定具有证据资格的价值远超误导、混淆等不利影响”[20]。近年来，独立的微笑、点头等表情是否可被视作承诺、对债务的认可等法律意义解读频繁成为认证说理的重点，此类符号涵义相对简单、仅触及是非判断，可在确认关联性后依仗“同意推定”或“异议推定”对其施以肯定解释或否定解释，最终使受到不利推定的人能够提出反驳[21]。（3）感情表达+附带陈述型，即非文字符号与文字符号混合并存的状态，非文字符号具感情宣泄、气氛烘托等功能，文字部分则形成“附带陈述”。例如，通讯主体在附带陈述部分以文字发送“商品质量没问题”，同时搭配OMG（我的天）等字母缩略语和囧等表情符号，此时，非文字符号未发挥积极辅助表意作用，反而消减了文字涵义的准确度，这种情形应由法官结合上下文在鉴定人或专家辅助人的帮助下进行综合认证，绝不应片面认定。

      2.针对文字符号，构建专用语料库及专家语义解读规则。语言学中，能指即语言符号的形象，如“证据”这一文字；所指即语言符号所指示的事物或概念，例如“证据”所指示的“证明待证事实的一切事实和信息”等概念。在即时通讯记录领域，文字符号能指和所指间的“意指关系”极不稳定，应通过建立“初始含义→衍生含义”的专用语料库以稳定意指关系，并设置专家语义解读的具体方法。

      一方面，构建网络文字符号诉讼语料库。网络文字符号具有随意化、戏谑化特征。2005年起，教育部语言文字信息管理司建设的“国家语言资源监测语料库”已设置“网络媒体监测语料库”等子库，北京语言大学“国家语言资源动态流通语料库”也开始关注即时通讯等网络语言。未来，还应针对证据认证场景，完善三大诉讼专用型语料库，专门归纳诉讼场景下网络文字符号的能指与所指关系。

      另一方面，完善专家语义解读规则。针对简单网络语言，法官根据语料库综合辨识即可，但针对网络文字符号使用失范等，还需增设专家语义解读程序。法官可借助语言学家等多领域专家的辅助（如专家证人等），在更专业性的说明和对质基础上适用“网络语素独立意义→语境判断→个人意思表达习惯判断→网络语言的句子解读→网络语言的会话解读”的“五步解读法”完成辨识：

      第一步，网络语素独立意义解读。比照网络专用语料库，完整萃取案件中的网络语素以及与案情相关的涵义。通过比对被真实使用过的网络语言之所指，为后续网络会话整体语义解读奠定基础。

      第二步，语境判断。综合鉴别两大语境：上下文关系的内部语境、语言所处社会环境等外部语境。内部语境主要反映通讯主体的心理及逻辑，外部语境主要补足会话的客体与背景信息，语境对语言理解有限定、补充等效用，是固化语义的依仗④。

      第三步，个人意思表达习惯判断。表达习惯是通讯主体长期使用语言的情态、语序、语气等特征，多次使用语言稳定下来的语用错误甚至成为理解语言的微观规则，该环节可实现将语言置于实际交际中并结合主体特征去理解。

      第四步，含有网络语言的句子解读。重视区分即时通讯句子的“三重涵义”：“发讯人期待的表达涵义”“受讯人认定的接受涵义”“中立方识读的客观涵义”。例如，在英国最高院Stocker案中，当事人使用“Strangle”等文字、“枪”等网络表情，法官需结合句子整体客观中立地识读其是否有杀害故意[22]，必须根据案情合理破解具有夸张、隐喻等特征的网络语句的真实意思表达。

      第五步，含有网络语言的会话解读。“启始句+回复句”是即时通讯记录会话的基本单元。区别于现实空间，因即时通讯具有多话题、多人并行的交流属性，会频繁出现话轮嵌套、话轮交叉等异化现象⑤。此时，法官必须对话轮转换节点、过渡语言等进行准确认证，杜绝错误搭配本属不同话题的启始句、回复句以防止案情被错误认定。

（四）根据收讯后内容保存与非保存的分类，细化“即时通讯记录提出命令”规则

      针对内容保存型即时通讯记录，终端、服务商、信道中皆可能存在多份原件或功能可替代复制件。就证据维度而言，这令删除即时通讯记录难以恢复等情况下的当事人有了证明案件事实的其他途径，即借助即时通讯记录提出命令规则获取证据。在我国，《证据规定》第99条明确了书证的规定适用于电子数据，故此，即时通讯记录亦可适用提出命令规则。不过，即时通讯记录毕竟在多方面有别于书证，需在《证据规定》第45-48条及《民诉解释》第111-112条的法定条件、审查程序、拒不提交后果等规定的基础上施以细化规制。

      1.应确立即时通讯记录提出命令中证据提出范围的辩论规则。与书证不同，即时通讯记录证据载体为电子介质，其无形性决定了它不像纸张那样可以方便地明确证据的提出范围。法官在适用提出命令时存在先行判断哪些通讯记录内容对证明事实确有必要及哪些事实对案件有实质影响等实操问题。即时通讯属不受时间、地域限制的共时交流，所涉数据繁杂，实务中难以借助有形载体框定证据提交范畴。通过通讯时间、文件类型、特定通讯主体等框定的证据范围是否恰当以及该类证据是否与待证事实存在必要关系、对裁判结果有无实质影响等均应通过辩论规则查明，否则，皆由法官凭借个人理解裁定易导致即时通讯记录提出命令被滥用。书证提出命令审查中的辩论环节并非强制性设置，《证据规定》仅指出必要时可要求双方进行辩论，但鉴于即时通讯记录具有数据、隐私密集等特征，应设置强制适用的口头或书面辩论规则。

      2.应在即时通讯记录提出命令审查程序中补充专家辅助人规则。内容非保存型即时通讯记录属不可重复访问的数据，其信息自毁属性导致事后关键事实难以查明。即时通讯记录提出命令申请人通常是承担证明责任的当事人，法院是否支持其申请多对裁判结果产生决定影响。基于即时通讯记录的科技性、专业性等特殊属性，在按照《证据规定》第45-47条审查证据是否在对方当事人控制下、被申请人不提供证据是否具正当性等事实时，法官亦无法单纯根据法律知识及日常生活经验进行准确判断。因此，除《证据规定》第83条明确的法院依当事人申请通知专家辅助人到庭的传统机制外，需增补法院依职权选择专家辅助人制度。应以最高院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第26条为基础，增设法院依职权选择专家辅助人的具体条件，例如平衡当事人双方诉讼能力、避免法院内部技术审核机制正当性危机、法官认为鉴定意见存疑等情形。专家辅助人到庭后，审判人员应对具备即时通讯专门知识的专家辅助人进行询问，法院、当事人各方的专家辅助人可就即时通讯记录是否符合提出命令条件、范围和提出必要性等问题进行专业对质，尤其是对涉多媒体、复杂网络语言等特殊类型的即时通讯记录，专家辅助人的设置更具特殊必要性。例如，在音频即时通讯记录中，被申请人提出证据时的采样频率是否满足认证要求，需要通过宽带语谱图、线性预测LPC图谱等声学分析法进行审查，而这显然已超出法官自身的知识体系。

康德曾言：科学是经过整理的有序知识体系[23]，有序性主要诞生于人类对事物深层认知不断推进的层次剖析及类型归纳中。需指出的是，根据不同标准划分出的即时通讯记录类型可能会呈现竞合关系。因此，针对某一特定即时通讯记录，前述认证规则可能会同时发挥作用并产生“叠加效应”。类型学是创建秩序的科学，这种秩序也包括多项认证规则皆属显性的共存秩序。科学认证乃证据运用规律不断积累的过程。因此，随着法官对该类科学证据的认证实践增加，其认证规则体系还将持续获得修正。在实践领域，Mitsuku、Replika等新型AI聊天软件已可实现人与“虚拟人”的互动通讯。未来，即时通讯记录的类型及认证还将伴随法律、通讯、语言等科学的融合演进而持续复杂化，更多元学科视野下的认证规则的整合实为必然。在此前提下，本文所作探究尚不充足，惟愿借前文管窥初步助力即时通讯记录的规范认证。

注：

① 公开披露指通讯内容在生成时便允许通讯外第三人知晓。

② 主体不可鉴真指法官裁判时无法确定通讯账号对应的真实主体身份。

③ 部分通讯主体不可鉴真时，不应排除身份可鉴真主体即时通讯部分的证据资格。

④ 例如对“重庆姐弟案”等缩略网语，需结合即时通讯内部语境及社会事件等外部语境的双重限定作用才能准确判断发讯人是否意指“张波、叶诚尘故意杀人案”。

⑤ 话轮嵌套表现为某话题的启始句和回复句之间包含着其他话题的启始句和回复句；话轮交叉表现为两个话题的启始句和回复句组成的相邻对呈现类似于数学中“交集”（A∩B）状态。

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