“郭明瑞老师聊民法”第二十九期:​保证(第四篇)
日期:2019-11-06


保证

什么是保证?按照我们《担保法》规定,应该是债权人和保证人约定,在债务人不履行债务的时候,由保证人来承担保证责任的这样的一种行为或者一种法律现象。上次我们讲到保证的特点,保证的成立,今天我们谈一下保证的效力和保证责任的消灭



第   四   篇

-THE FOURTH-

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保证合同的效力(上)


保证成立以后,它会发生什么样的法律后果呢?保证尽管是债权人和保证人之间的关系,但是保证成立以后,它会在保证人和债权人,保证人和债务人这两方面发生一定的法律后果。

保证在债权人和保证人之间的效力


我们知道保证是具有单务性,保证合同是个单务合同。在保证合同当中,在债权人和保证人之间的关系当中,只有保证人一方负担给付义务,而债权人是不负担给付义务的,他只享有请求保证人承担保证责任或者履行保证债务的权利。债权人只享有权利,不负担义务。债权人享有这个权利,也就是在主债务人不履行债务的时候,他有权根据约定和法律的规定要求保证人承担保证责任,履行保证债务。因此债权人要求保证人承担保证责任,他不仅要证明保证关系的存在,还必须要证明主债务人没有履行债务。如果主债务人履行了债务,保证责任就不会发生,这是他行使请求权的一个基本条件。


就保证人来说,保证人他只负担给付义务,而不享有请求给付的权利,但是保证人享有防御性的权利,他只是不享有请求给付的权利,防御性权利就是防止自己承担保证责任的权利。


保证人享有的权利是包括两部分的,一部分就是债务人享有的抗辩权。主债务人享有的抗辩权,保证人可以享有,而且保证人对主债务人抗辩权的享有和行使是独立的,主债务人不行使放弃的,保证人也仍享有,也可以行使。因为保证债务毕竟是以主债务的存在,以主债务的履行为条件的,因此我保证人想不承担保证责任,不履行保证责任,我首先否定你主债务,否定主债务要履行。主债务履不履行,本来是债权人和债务人之间的关系,抗辩权在债务一方,但是保证人可以单独行使。这些抗辩权主要包括主债务不成立的抗辩、主债务无效的抗辩、主债务不应当履行的抗辩。比如,同时履行的抗辩、先期履行的抗辩、不安抗辩,这些抗辩权债务人享有,保证人都可以行使。


债务人的其他一些权利,保证人也可以行使享有。比如撤销权,债务人对主合同享有撤销权,保证人可以撤销;比如抵销权,债务人债务和债权人债权可以抵销的时候,保证人可以主张抵销,他两个人抵销,这部分就不用承担责任了,这些都是属于债务人的抗辩权,保证人当然可以享有。


第二部分抗辩权利就是保证人自己的抗辩权利,保证人自己享有的抗辩权利也是包括两部分:一部分就是一般债务人的抗辩权。因为保证合同,保证人和债权人是个债权债务关系,在这个债权关系当中保证人是债务人,债务人可以享有的抗辩权,在保证关系当中保证人可以享有,他可以主张保证合同无效,保证合同不成立,保证合同可以撤销等等。一般债务人有什么样的抗辩权,他也都可以基于保证关系来享有这些抗辩权,前面提到的是债务人享有的抗辩权保证人他可以行使,现在他自己享有的抗辩权也可以行使。

    

保证人享有的抗辩权还有一部分是保证人特有的抗辩权是指的一般保证当中的保证人的先诉抗辩权。保证有两种方式,前面我们提到过,保证责任一种是一般保证,另外一种是连带责任保证。一般保证的保证人他只有在主债务人的财产不足以承担责任的时候,他才承担保证责任。一般保证的债权人要求保证人承担保证责任,不仅要证明债务人到期没有履行主债务,而且还要证明债权人对主债务人的财产进行了强制执行,仍然不能清偿债务,这时候保证人才承担责任。因此来讲,一般保证的保证人他在债权人没有对主债权进行审理,没有对主债务人的财产强制执行以前,是不承担保证责任的。

    

一般保证的债权人,你要让保证人承担责任,你必须先对你的主债权通过了诉讼或者仲裁,而且你胜诉以后得到判决,又执行判决,对债务人财产进行强制执行,这个以后你才可以要求保证人承担责任,保证人也才会去承担责任。先诉抗辩权就是要求你必须先经过诉讼,经过仲裁,经过对债务人的财产强制执行,你才能要求我承担责任。你没有经过这个程序,我不承担责任,我抗辩,先诉抗辩权就是这么来的,这是一般保证的保证人特别享有的抗辩权。

    

连带责任保证,保证人不享有这个权利,因为连带责任保证的保证人和主债务人是负连带责任的,只要到期,债务人没有履行债务,债权人就可以要求连带责任的保证人承担保证责任,保证人就应当按照债权的要求承担保证责任,或者履行保证债务,他不享有先诉抗辩权。

    

一般保证人享有先诉抗辩权,但是他也会丧失这个先诉抗辩权。丧失抗辩权主要有这么几种情况,第一种情况就是债务人的住所变更,致使债权人行使权利发生严重困难,使债权难以得到保障,这时候只能保证人承担责任,保证人不享有先诉抗辩权。首先要住所变更,如果没有变更,仍然在原来的地方,债权人订立合同的时候有些情况都知道的,仍然应先去告债务人,先通过债务人诉讼,通过对债务人的财产进行执行,这才可以。


现在不是,现在因为你住所变更了,跟原来不一样了,住所变更的结果是导致了债权人行使权利发生严重困难。比如说这个人到了外地去了,我通过诉讼程序,管辖都不一样了,送达产生许多困难,产生许多费用,这个地方又没有财产可供执行。最高法院解释里面讲了,移居国外没有财产执行,这不是移居国外的问题,到哪都一样,就是没有财产执行了,这是最根本的问题。


关键是变更了给诉讼带来困难,在原来地方没财产执行,如果有财产执行,欠了一百万债务,这有一栋房子值两百万,我在这里起诉你不一样吗?第一种情况下保证人丧失先诉讼抗辩权,债权人不需要相对债务人进行诉讼,进行仲裁,然后进行强制执行,我就直接让你承担保证责任,保证人他丧失了先诉抗辩权。第二种情况就是债务人破产,债务人宣告破产那也不存在先执行问题,你也不能行使先诉抗辩权。

    

第三种情况就是保证人放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权是保证人的权利,任何权利都是可以放弃的,只要不损害公共利益和他人利益,我就可以放弃权利。因此保证人如果放弃了先诉抗辩权,那他就不能再行使了,就不能享有这项权利。放弃先诉抗辩权,必须是书面形式的,明示的,必须以书面形式明确表示放弃,不是书面形式的没用,将来他否认,你用其他证据证明不行的,只能用书面形式,而且要明确放弃先诉抗辩权。


明确放弃先诉抗辩权是不是他要在这个书面文件当中表示说他放弃先诉抗辩权呢?不一定,当然他如果明确表示他放弃先诉抗辩权,这当然是明示。如果保证人承诺,债务人到期我就履行债务,到期不履行我就履行,那他也就是放弃了,或者表示我同意与债务人承担同样的责任,那就放弃了先诉抗辩权,同样责任就是连带责任。这些形式从语言当中表达的意思与债务人一样的地位,那他就是放弃了先诉抗辩权。这是保证成立以后在债权人和保证人之间发生的效力。



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