“郭明瑞老师聊民法”第二十九期:​保证(第三篇)
日期:2019-11-03

保证

什么是保证?按照我们《担保法》规定,应该是债权人和保证人约定,在债务人不履行债务的时候,由保证人来承担保证责任的这样的一种行为或者一种法律现象。保证是债权人和保证人即债务之外的第三人之间订立的一种协议或者一种合同。保证人是债务人以外的第三人,我们担保法当中讲的普通的担保至少是有这样三层含义的。



第   三   篇

-THE THIRD-

03

保证的成立和保证方式(下)


 再一个保证成立还有个要求就是标的,标的要具体明确,保证合同的标的是什么?有不同的观点。一般认为,保证合同的标的那就是保证行为,也有的人认为,保证合同的标的是保证人承担保证债务的内容。保证人承担什么样的保证债务?这是在保证合同当中是应该明确的,如果不明确保证人承担的保证债务,那就难以让保证人去承担保证责任。


保证人保证债务实际是有两种情况,第一个就是履行责任,第二个是赔偿责任。如果保证合同当中约定了债务人不履行债务,保证人应该承担履行责任,那么这个时间保证债务就是个履行责任。比如,甲和乙的这个债务是甲要交付货物给乙的,现在由丙来做甲的保证人,保证内容就是履行债务。因此甲交付货物,如果交付不够,或者不交付了应该谁来交付?我乙可以要求丙来交付,你来履行。丙也履行不了怎么办?那时候才发生赔偿责任。再一个就是如果合同当中约定了,债务人不履行债务,保证人要承担责任,那么这时候他承担是个赔偿责任,是债务不履行的赔偿责任。


也就是说,债务人没有按照约定去履行实际债务,保证人不负实际履行的责任。比如甲没有交付货物给乙,这个丙不承担负责履行的责任,而只承担因为甲不履行债务应当赔偿的损失,这个赔偿责任由保证人承担。这是涉及到保证标的的问题。


整个保证合同订立的时候,里面的具体内容应该具体清楚,保证合同当中必须具有的条款主要是这样几个条款,一个就是被担保债权,你担保什么债权?这个是必须要有的条款。第二个就是债务履行期限,债务人什么时候履行期限到期?这个也是一个必要条款。因为如果这个条款不明确,你没法确定保证人保证期限,什么时候保证人才开始保证?到期债务人不履行你才开始的。


再一个应该要有的就是保证的内容问题,你是承担履行责任还是赔偿责任?如果没有,那只能是赔偿责任。保证合同当中你还可以约定保证的范围,如果约定了保证的范围,这种保证属于有限保证,如果没有约定保证范围,那就叫无限保证。无限保证就是保证全部债权,包括主债权、利息债权、损害赔偿债权、违约金债权等等都在里面。再一个是约定保证期间,这也不是必要条款,没有约定保证期间的,主债务履行期限届满以后六个月,你要约定了,就要在保证期间内负责。


再一个就是合同当中可以约定保证责任方式,保证责任方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指的在债务人不履行债务,债务人不能清偿债务的时候,保证人才承担保证责任,这样的保证。债务人不能清偿债务,不是说不清偿债务。什么时候债务人不能清偿了?对债务人的财产进行强制执行,仍然不能清偿债务,这才叫不能清偿,这时候你才能执行,让保证人承担保证责任,这是一般保证,一般保证的保证人享有先诉抗辩权。


连带责任保证是什么?连带责任保证是指的债务人不履行债务的时候,债权人可以要求债务人履行,也可以要求保证人承担保证责任,在这种情况下,保证人和债务人承担连带责任。很显然的,连带责任保证是重于一般保证的,我们现在《担保法》规定,当事人没有约定保证方式的,保证人按照连带责任保证承担保证责任的,这个规定是错误的。为什么?连带责任保证是加重责任,加重责任只有在当事人约定的情况下才可以,当事人没有约定你怎么去加重?没道理。所以这个规定出来以后许多人都在批判,我一直在批判。


如果债务人不履行债务债权人起诉,如果是一般保证,你要告谁?你要告债务人,你不能告保证人。当然我们现在司法解释当中你可以追加保证人成被告,但是判决当中必须注明强制执行不行了,他才承担保证责任,这是为了诉讼的方便。但是连带责任不是,连带责任一般债务人不履行,我告谁都可以,我告了主债务人也可以,如果我要告保证人,主债务人也要做被告,有些事情要主债务人来证明的,所以到时候他告谁都可以。


当事人不愿自愿承担连带责任保证的时候,你不能强加给他。保证责任方式,这本来就是约定的问题,现在法律还没有改,在这次民法典编纂的草案当中把这个改了,在合同编当中保证这一章合同里面,把保证责任规定改成,约定不明确的是一般保证而不是连带责任。这是讲保证的成立。

    

保证的成立要有保证合同,还有个保证合同的形式问题。形式问题前面我们谈到了,保证应当是采取书面形式,书面形式可以单独制定一个合同也可以不单独制定一个保证合同,在主合同当中增加保证条款,在主合同当中新增加的后面增加保证人的签名也可以。关键是如果没有采取书面形式行不行?这个保证能不能成立?对于这个问题有些不同的意见。

    

按照最高人民法院贯彻《民法通则》里面规定,自然人之间的保证没有采取书面形式的,有两个以上无利害关系人证明的,可认定保证成立。如果按照这个解释来讲,自然人之间你可以用口头形式来订立保证合同,没有采取书面形式,只要有两个以上的无利害关系人证明的,也认定保证成立。


第二个就是如果不是自然人之间的,没有利用书面形式的合同,这个保证是不是成立?这恐怕要按照《合同法》里的规定解决,因为保证合同毕竟是个合同应该按照《合同法》合同总则的规定。按照《合同法》规定,如果合同应该采取书面形式,没有采取书面形式的,当事人一方履行了主要义务,对方接受的,合同成立。保证应该适用这个规定。如果没有订立书面的保证合同,保证人履行了保证债务,债权人也接受了,那么这个保证也是成立的。保证人不能履行保证债务后,提出这个保证不成立,你把履行的债务清偿还给我,那不行。这种情况下,保证还是成立的,不能认定保证人是不成立的。